SEMANA 11 LA JUSTICIA RESTAURATIVA

1. La justicia restaurativa: una visión alternativa del sistema penal

“Es una vieja costumbre de la humanidad esa de pasar al lado de los muertos y no verlos” (1) . Esta frase, de José Saramago, resume en pocas palabras los modelos de justicia que tradicionalmente hemos construido y en los que nos hemos acostumbrado a la ausencia de las víctimas, es decir, de quienes padecen la injusticia; es un llamado por la creación de realidades contrarias en las que reparemos en la presencia agobiante y contundente de los muertos, en las que aceptemos, todos y todas, nuestra responsabilidad en la producción de la barbarie, y en las que sea posible las respuestas humanizadas a los conflictos, la reconciliación y la convivencia pacífica.

La justicia restaurativa se encamina a ver y a sentir la presencia de los muertos. Esta cosmovisión, que surge en el ámbito de la victimología y la criminología, reconoce que la conducta punible causa daños concretos a las personas y a las comunidades, e insta a que la justicia repare efectivamente esos daños y que, tanto a la comunidad como a las partes en conflicto, se les permita participar activamente en el proceso de la solución. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a las víctimas, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al delito. El proceso restaurativo debe involucrar a todas las partes como aspecto fundamental para alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz social.

La Organización de las Naciones Unidas enfatiza estos aspectos al establecer que por programa de justicia restaurativa se entiende aquel que utilice procesos restaurativos e intente lograr, por lo tanto, resultados restaurativos, entendiendo por proceso restaurativo todo proceso en el que las víctimas, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del mismo, por lo general, con la ayuda de un facilitador. Por resultado restaurativo debe entenderse un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo cuyo contenido sea la reparación, restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes en conflicto y a lograr la reintegración de las víctimas y el delincuente (2) .

De acuerdo con lo anterior, la justicia restaurativa constituye una visión alternativa del sistema penal que, sin menoscabar el derecho del Estado en la persecución del delito, busca, por una parte, comprender el acto criminal en forma más amplia y en lugar de defender el crimen como simple trasgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas, comunidades y aun a ellos mismos y, por la otra, involucrar más partes en repuesta al crimen, y en vez de dar papeles clave solamente al Estado y al infractor, incluye también a las víctimas y a la comunidad. En pocas palabras, la justicia restaurativa valora en forma diferente el éxito frente al conflicto, en vez de medir cuánto castigo fue infringido, establece si los daños son reparados o prevenidos (3) .

2. La justicia restaurativa: una propuesta desde y hacia las víctimas

La justicia restaurativa tiene como punto de partida el reconocimiento de que las víctimas son una realidad presente que nos habla de las injusticias del pasado y nos obliga a tomar en cuenta sus derechos como el camino obligado a seguir para la construcción de una sociedad más humana (4) ; es una propuesta que propende por el diseño de una justicia de las víctimas sin venganza, que fije su mirada en el sufrimiento de los inocentes, en la reparación del daño ocasionado voluntariamente y la proyecte como un valor superior, condición ineludible de la paz (5) .

Este tipo de justicia llama la atención acerca de la necesidad de diferenciar entre venganza y justicia, dos conceptos con los que existe, especialmente en sociedades como la colombiana, una tentación irresistible a tratarlos como sinónimos; sin embargo, como lo plantea R. Mate, las diferencias son sustanciales; la justicia pone su mirada en la víctima, en el daño objetivo que se le ha hecho, planteándose la reparación del daño. La venganza, por el contrario, tiene como punto de mira al verdugo y lo que busca es hacer que este lo pase tan mal como lo pasó la víctima a causa de él. De esta manera, cuando la sanción al culpable pierde su objetivo de justicia —reparar el daño, impedir que este se repita, resocializar al delincuente— hacer justicia se convierte en un acto de venganza (6) .

Esta forma de imaginar la justicia hace que el proceso pase de ser un espacio irreal, deshumanizado y excesivamente dogmático, a ser un escenario para el encuentro víctima-victimario, un espacio para el testimonio que creativamente enlaza la experiencia pasada y la presente, y la proyecta a un futuro para que el pasado no quede en el olvido (7) , y para que aquel que recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella. Se trata de una justicia anamnética (8) que nos comunica una experiencia a través del encuentro que se hace posible en el proceso penal, una experiencia histórica del mal radical que lucha para evitar la repetición de este (9) .

Esta dimensión del espacio judicial exige volver la mirada al otro, a las víctimas y a los victimarios como protagonistas indispensables de una relación ética, una relación de compasión y de responsabilidad, en la que se acojan mutuamente; a priori, escribe J. C. Mèlich, “el otro no es ni una amenaza, ni un amigo, sino que en cada momento, en cada instante, puede llegar a ser amigo o enemigo” (10) . La “justicia restaurativa” busca acercarnos a esa visión inédita de la justicia en la que sin pretender hacer sufrir al victimario, este reconozca su crimen y restaure el daño causado a las víctimas directas e indirectas.

Pensar en la justicia en una dimensión restaurativa significa reconocer a las víctimas como protagonistas del delito, el cual, sin dejar de considerarse como una conducta que pone en peligro o vulnera un bien tutelado por el Estado, se considera primordialmente como un conflicto humano que requiere ser superado, no mediante el castigo, sino por medio de la sanción constructiva, como escribe Antonio Beristain, “no de la nada, sino desde la cosa dañada; desde y con las ruinas” (11) .

La justicia restaurativa apunta a la idea del delito como una oportunidad para la construcción de nuevas relaciones entre las partes involucradas, es una justicia desde y hacia las víctimas que tiene en cuenta el pasado, que busca reconocerlo, regresar a él, pero no para instalarse en el dolor, sino para reconocer que se ha cometido una injusticia —que allí hay derechos pendientes— y a partir de allí visualizar el futuro.

R. Mate esboza tres componentes —desde la ética— para que una justicia, como lo pretende el modelo restaurativo, tenga en cuenta el pasado:

En primer lugar, responder a una sensibilidad nueva. Esto es, una justicia que desborde los estrechos límites del tiempo y del espacio en los que permanecía encerrada. El proceso contra Pinochet, contra los militares argentinos, y, al menos simbólicamente, la creación de una Corte Penal Internacional, son ejemplos con los cuales la justicia ha buscado trascender los límites territoriales y temporales de la justicia; son casos que nos han enseñado que hay hechos que comprometen la existencia misma de la especie animal y vegetal e implican daños irreversibles para la humanidad. En este sentido, señala R. Mate, hay dos medidas que han marcado un paso gigante en la historia moral del derecho, el juicio de Nüremberg a los criminales nazis y la ley que en 1964 votó el parlamento francés declarando la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

Este desborde espacial y temporal de la justicia, aun con la dificultad que supone tomar la decisión acerca de la imprescriptibilidad de determinados crímenes, señala el despertar de una sensibilidad nueva respecto a la responsabilidad actual de crímenes pasados que va en aumento (12) .

En segundo lugar, la justicia de las víctimas significa entender la justicia como respuesta a la experiencia de la injusticia, es decir, remitirse a los hechos, escuchar los gritos o el duelo que causa el sufrimiento humano; esta experiencia subyace a toda la elaboración de la teoría de la justicia, de tal manera que para llegar ahí, es necesario partir de la experiencia de injusticias procesadas por la humanidad a lo largo de los siglos en el lenguaje (13) ; sin embargo, es de tener en cuenta que el lenguaje humano conlleva una deficiencia y es que resulta insuficiente para nombrar las cosas, es decir, no puede aproximarnos a ellas más que a tientas, mediante conceptos, permitiendo solo una aproximación a la singularidad del individuo, a sus circunstancias, en forma global.

Con todo, la experiencia para ser viva, nos dice J. C. Mèlich (14) , tiene que poder ser transmitida, para lo cual se necesita del testimonio, pues es este el que enlaza la experiencia pasada y la presente, y la abre a un futuro para que el pasado no quede en el olvido, y para que aquel que recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella (15) .

En tercer lugar, la justicia de las víctimas descubre que hay dos visiones de la realidad: la de los vencedores y la de los vencidos. Para los vencedores, afirma R. Mate, la suspensión de los derechos, el tratamiento del hombre como nuda vida, es decir, todo lo que el estado de excepción conlleva, es una medida excepcional, transitoria, conducente al control y superación de un conflicto; mientras que para las víctimas esa excepcionalidad es la regla, siempre han vivido así, suspendidos en sus derechos y marginados en la historia. Lo coherente es construir un concepto de historia en torno a esa experiencia de injusticia permanente, romper con ese continuum opresor y declarar el verdadero estado de excepción al estado real de excepción (16) .

Con una justicia de las víctimas, como lo es un modelo restaurativo, se trata de ver el mundo de manera invertida, con los ojos de las víctimas que develan el sufrimiento humano y nos advierten que allí hay derechos que el sistema penal ha dejado pendientes y mientras no se atiendan nada impide que la barbarie del delito se repita; el silencio del hombre, su indiferencia ante la victimación, enferma, impide escuchar el estruendo de la barbarie y ahoga la voz de las víctimas que reclaman por sus derechos pendientes; por ello, con la justicia de las víctimas se impone una estrategia que permite repensar conceptos, como el de víctimas del delito, sobre los que se fundamenta el sistema penal para hacerlos más comprensivos a fin de que posibiliten una justicia pluralista y más humana.

Con lo dicho hasta el momento, queda claro que la justicia restaurativa tiene como fundamento una opción preferencial por las víctimas que franquea todo el sistema de administración de justicia en busca de la construcción de un espacio para el encuentro víctima-victimario, no solo desde la diferencia, sino desde la deferencia (17) ; un encuentro creativo que se constituya en una oportunidad desde la que se pueda responder a las víctimas y por las víctimas, y que, mediante una estrategia basada en la verdad, la justicia y la reparación apunten a la reconstrucción del tejido social roto por el delito.

3. Verdad, justicia y reparación: tres coordenadas fundamentales de la justicia restaurativa

La visión restaurativa de la justicia, como lo hemos planteado, se fundamenta en tres ejes: la verdad, la justicia y la reparación.

Sobre estas coordenadas la Organización de las Naciones Unidas —Comisión de Derechos Humanos a través de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías— encargó a M. Louis Joinet la elaboración de un estudio sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos, resultado de lo cual se presentó un documento conocido como “El informe Joinet” (18) . Este documento contiene los principios básicos para la protección y promoción de los derechos humanos para la lucha contra la impunidad, con referencia a las víctimas consideradas como sujetos de los derechos a saber —verdad—, a la justicia y a la reparación.

El derecho a saber o derecho a la verdad no comprende este derecho, como individual de la víctima, sino como colectivo que hunde sus raíces en la historia para evitar que en el futuro puedan reproducirse las violaciones. Como contrapartida, al Estado le corresponde el deber de recordar; los crímenes, y las graves violaciones a los derechos humanos, resultan impunes cuando no han sido objeto de revisión. La no revisión impide poner de presente la realidad de la barbarie. Cuando no hay revisión de la verdad, ni hay satisfacción de los derechos de las víctimas, la sociedad queda —irremediablemente— condenada a repetir la barbarie, porque no hay enseñanza.

Este planteamiento nos remite a dos modelos contrapuestos de la filosofía de la historia: por una parte, el historicismo, ideología del continuum o progreso, que proporciona una masa de hechos para llenar el tiempo homogéneo y vacío y, por la otra, la historia como interrupción, perspectiva desde la cual el hecho de barbarie constituye un acto singular y único que conmueve a la sociedad e invita a la reflexión (19) . La tradición en Colombia, debemos reconocerlo, ha sido la primera; su historia se constituye en un intento permanente por acudir al perdón sin revisión, a pasar la página, como forma de superación de los macroconflictos, habiendo sido el Estado quien, ocupando la posición de la víctima, se ha abrogado la facultad de perdonar. 

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